李宪明新形势下的家族信托.

李宪明：新形势下的家族信托

李宪明：新形势下的家族信托

摘要

2018年11月17日，由FPSB China主办的第十一届中国金融理财师年会，于上海国际会议中心隆重召开，本届年会的主题是峻形势求发展。年会下午共设有八个分会场，从不同角度与理财师探讨......2018年11月17日，由FPSB China主办的第十一届中国金融理财师年会，于上海国际会议中心隆重召开，本届年会的主题是“峻形势?求发展”。年会下午共设有八个分会场，从不同角度与理财师探讨当下中国经济的运行形势及理财行业的未来。分会场七的主讲嘉宾是李宪明博士，主题为“新形式下的家族信托”。

以下为李宪明博士演讲的部分节选。

邓小平曾经说过：如果一个国家有好的制度能使坏人变好，有坏的制度能把好人变坏。

为什么需要制度?有一个比较典型的案例是小马奔腾。董事长突然离世，公司管理没有明确的制度，有制度的协议也不完整。所以他出事以后第一件事就是他的妻子跟他的姐姐就公司的控制权开始争夺。

家族治理中的潜在的三种风险

第一是婚姻风险，在我国一般都是男方创业，所以这个企业的财产大部分都是由他创造的，但是按照婚姻法的夫妻共同财产制度的规定，如果没有婚前财产特别的约定，婚后就是一人一半，因此很多民营企业都面临老板离婚之后导致公司财产被分割的问题。第二是遗嘱继承风险，在财富传承中遗嘱是用的最多的，但遗嘱也有严格的要求，对主体资格的要求、遗嘱形式的要求、遗嘱执行过程中制度完善的要求。如果这些要求有一点纰漏都会在家族财富的传承上带来一定的风险。第三是税务风险，税务风险主要体现在两方面，一个是个人所得税法增加了反避税条款，增加了离境申报制度，对居民身分重新进行定义。第二个是CRS实施后税务的透明化。

财产继承的制度选择

关于财产继承的制度选择，我们从中国自身的制度出发，有4种基本制度可以使用，第一种是遗嘱制度，第二种是保险制度，第三种是基金会，第四种是信托。下面我们分别说一下。

首先是遗嘱。遗嘱本身有特定的法律特征，第一它是单方法律行为，立遗嘱人想什么时候立、想怎么立都是自己说了算，完全是立遗嘱人自身行为，从这个角度看比较便捷，不需要跟别人商量，可能需要和妻子孩子沟通一下，但是不需要商量太多，主要按照自己的意愿行事，签字就成立。第二是立遗嘱人必须具备完全民事行为能力。遗嘱的好处是可以撤销也可以变更，相对来说比较灵活。遗嘱的内容主要是关于一些财产事物的安排。最后就是执行的时候需要一个遗嘱执行人制度。

第二是保险。保险相对制度本身和服务的机构流程都非常成熟。保险可以帮助税务筹划，这个税务筹划主要体现在保险的收益是免税的，有节税功能。其次是债务隔离，一旦投保人买了保险产品之后，跟他个人的财产就形成隔离，跟他受益人财产也形成了隔离。再次是隐私保护，保险产品不需要登记，保险公司作为一个管理人，只要把这个秘密保护好就不会泄漏出去。再一个就是杠杆作用，投入很少的钱带来很高的收入。

第三个是基金会。主要有两种，一种是大陆法系这种，还有一种是私人基金会。

最后是信托。信托在我国发展比较晚，2001年信托法出来之后才被大家所关注。信托主要的功能是投资和融资，以资产管理、财富管理这样的业务为主。银行做不到的或者说其他金融机构做不到的事情它能够做，但现在资产管理业务大家都能做到了，那就看哪个机构做的好。

信托在个人生活当中用的并不是很多，跟我们的生活也远一些，所以大家考虑财富传承的时候很少想到信托制度，但这个制度本身恰恰是基于财富传承产生的，它的基本功能就是用于财富传承。

信托和债券、基金会、遗嘱制度的第一个差别是财产的隔离，这点和保险类似，但信托的财产隔离种类更全面，更适合家族财富传承。第二个差别是委托人的控制权，像遗嘱一样，信托充分体现委托人的意愿，委托人可以在受理信托的时候把自己的意愿充分表达，受托人必须不折不扣地执行，委托人没想到的受委托人要能想到，因为你是专业的。第三个差别是利益分配的灵活性，这是和基金会、保险、遗嘱继承相比信托最具备优势的地方。

以上讲到的四种继承制度，各有优点，下面我总结一下。首先保密性，遗嘱的保密性相对弱一些，因为办理继承手续时候，信息是需要公开的;基金会需要登记，保密性也较弱;保险和信托保密性较强。第二是设立门槛，除了家族信托门槛较高，遗嘱和保险的门槛都较低。第三是财产的保值和增值，这点保险和信托是很强的。最后是财富的传承。遗嘱、保险、信托都可以完全实现，但基金会只能说是部分实现。所谓的部分实现就是精神可以传承，基金会也可以由后代打理，但财富本身他的后代是无法享有的，这里说的基金会和私人基金会不一样，中国大陆目前还没有私人基金会制度。

这几种制度各有优点，所以我们在做财富传承的时候大部分都是把这几种制度有机结合起来。比如说第一个保险金信托，就是保险和信托的结合，是目前我们在家族财富管理领域用的比较多的。第二是遗嘱信托，可以把生前所有的财产全部放到这个信托里面。第三就是信托和慈善、基金会的结合，2017年慈善信托非常的热，也出现了一些家族慈善，信托因为制度限制无法实现税收的优惠，但是基金会捐赠之后可以开出税收优惠的发票，所以就可以把基金会和信托结合起来做家族慈善业务。

家族信托的模式

37号文可能大家都比较清楚，它是一种资产管理业务监管的实施细则，针对信托公司的，这里面专门提到了家族信托，它规定了哪些属于家族信托，具备什么特点。第一是家族信托的目的，家族信托的目的一定是保护和传承;第二是管理的方法，要通过财产的隔离、资产的配置实现财富的传承;第三是起点金额一千万。

家族信托有三种模式，第一种是标准的委托人、受托人、受益人。把委托人的现金资产交付给受托人，受托人根据信托文件的约定在子女需要上学的时候支付学费，生病时支付医疗费，在老人到了一定年龄支付相关养老费等。

第二种是投资顾问型，因为家族信托财产类型非常多，家族事业也非常多元，完全由受托人管理。但他可能不具备这样的能力和条件，所以要聘请顾问，做房地产的、做绿色能源、做新能源汽车的，各种都有来协助受托人进行管理。

第三个是保险金信托，应该说是目前做的量很大的，非常有市场的。保险公司和信托公司来做，把保险和信托不同的优点结合起来。保险有它的特点，能实现资产杠杆作用，有破产隔离功能，缺点就是利益分配不够灵活，因此这部分由信托来解决。投保人去世之后，保险受益人拿到保险利益之后他可能还年轻或者已经年老了，不具备管理能力，所以把这份财产给信托公司，由受托人来打理，这就解决了保险的不足。保险金信托是保险和信托制度有机结合的很好的模式。

还有一种就是家族慈善，这种业务主要是对于一些比较大的家族，设立家族信托之后还会把其中一部分拿出来做慈善，2017年慈善法出来之后家族慈善业务越来越多。

家族信托实务的法律问题

第一个是委托人及信托财产的尽职调查。我们现在说家族信托是事务管理，但是也不是完全听命于委托人的指令，受托人还要承担一定的责任。首先就是对委托人和财产的尽职调查，至少不能洗钱，不能违反信托目的，不能说逃避监管。以及对委托人的行为能力要进行检查。

第二个是共同财产设立信托。从自然人的角度主要是体现在夫妻的共同财产，委托人已婚之后他拿出财产设立信托首先要取得配偶的同意。如果你设立一个家族信托，指定儿子是受益人，那么争议不会很大，但如果指定一个非婚生子女那问题就大了，再指定一个高管呢，为了公司管理也是对的，但是能不能管好、有没有特殊关系就不知道了。所以在夫妻共同财产的处置上，要把共同财产划分清楚，划分不清楚要争得他的同意，否则会影响信托的效益。再一个就是企业的共同财产，如果是企业共同财产必须经过董事会和股东会的程序。

第三个是非现金资产设立信托。这个大家接触也比较多，现在大部分是以现金资产来设立，非现金资产有什么问题呢?第一个是过户，设立信托目前信托法的制度下是需要过户的，股权从委托人名下过户到受托人名下，车辆、船舶等都要过户。第二个就是登记，因为信托法有规定，设立信托之后不做信托登记有些财产是无效的，典型的就是房子，因为房子只有登记之后变更才有效应，不登记不行，由于不登记导致信托无效无法实现破产隔离，这也是一个法律问题。

第四个是外籍人身份。首先是外汇，外籍人不管作为委托人还是受益人都会涉及到外汇制度。第二个是外商投资产业限制，委托人想投资进来持股，如果是他自己能够直接持的可以，没法直接持的要通过家族信托，因此要对委托人进行身份调查，包括信息交换义务的判断、税收问题等，都比较复杂。

接下来是信托目的的合法性。信托这个活动主要是由信托法和合同法这两部法律调整的，这两部法当中容易形成一个误区，尤其是中国人，他觉得合同是自由的，我约定了只要不违法就行，但是一定注意，你这个不违法要包含不违反信托法，比如有很多事情在合同里面约定了，但是和信托法原则相冲突，到时候也可能导致合同本身效力受影响。

总结一下，家族信托治理结构里面有这样几个注意事项，第一个，家族委员会必不可少，这是家族治理当中非常需要的，尤其是对受托人来讲，没有家族委员会的家事纠纷最难解决。第二个是家族宪章，就是宪法，实现我们家族治理的法制化。第三个是家族办公室，可能跟家族信托起到同样的作用。第四个是信托受益权的安排，很多东西可以通过约定起到破产隔离作用的，比如说不得作为遗产、不得用于偿债、不得作为夫妻共同财产、权利对内还是对外等等。

家族信托要探讨的问题还非常多，制度层面主要是治理结构的安排和信托文件的设计，除了刚才讲的法律问题实际上更多的还会涉及到家族财产的管理、税务和财务问题，需要综合各方的智慧为家族安排做出合理规划。

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