【推荐】民法典解读77营利法人的成立登记全民所有制公司章程

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第三章法人，第二节营利法人，

第七十七条：

“营利法人经依法登记成立”。

本条来源于民法通则第四十一条，“

全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格”。 “在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格

”。

公司法第六条第一款也规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记。另外，企业法人登记管理条例第三条规定，申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取企业法人营业执照，取得法人资格。公司登记管理条例也有类似的规定。

本条是关于营利法人成立登记的规定。它要求营利法人的成立以依法登记为前提。

一、营利法人成立登记行为的性质和功能

（1）营利法人成立登记的性质

营利法人成立登记是指营利法人的筹办人或代表人为取得法人的主体资格，依照法律、法规的要求，向登记机关提出登记申请，经登记机关审查核准，记载于登记簿将其公之于众的行为。

对营利法人登记行为的性质有两种对立观点：

第一，公法行为说。

公法行为说主张营利法人的成立登记是营利法人的筹办人或其代表人依法向行政机关提出申请，行政机关对其予以审查并作出是否授权特定组织取得法人主体资格的行为。确认登记与否都体现了国家意志，均是一种具体行政行为。

行政许可法第十二条第五项规定的“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”为行政许可事项。

第二，私法行为说。

私法行为说认为核准登记就如自然人的出行，旨在解决私法组织体的主体资格问题。虽然是否取得主体资格是公权力机关行使的，但私法主体资格属于私法问题。

以上两种说法的差异的实质，在于对法人性质的认定和国家介入市民社会的程度。按照法人实在说，组织体的资格并非取决于国家确认，在国家确认之前，法人事实上已经成立了；而按照拟制说，在国家确认之前，组织体的主体资格是不存在的，正是基于国家的确认，法人才取得主体资格。

世界上没有一个国家完全承认法人实在说，而是兼采法人实在说和拟制说来规范法人，以实现国家对法人进行监控的目的。

从根本上讲，这源于法人的强大功能和对国家权力的潜在威胁。公民尽管享有宪法上的结社自由权，但这种权利受到的限制远比人身权、财产权要深刻得多，以不动产物权登记来类比法人登记是不恰当的，因为两者承载的功能不可能完全相同。不同国家、同一国家的不同时期都可能根据政治、经济、社会和文化条件调整自己的法人规范。

中国的营利法人的成立登记解释为一种行政许可行为。理由是，一是，国家对人的治理和对物的治理，其目的的措施都不相同，对自然人和法人的治理也更不相同；中国向来对营利法人在内的法人采取较为严格的监管措施。二是，行政许可法已经明确将法人成立登记作为行政许可事项。

（2）营利法人登记的功能

营利法人的成立之所以要登记，主要在于其具有几个基本功能：

第一，使营利法人相互区别。

营利法人申请登记时，登记机关通过对其名称的核定，可以确保每个营利法人的名称各不相同，从而确保每个营利法人都与其他法人相互区分，可以准确锁定营利法人及其投资人。

第二，便于国家对营利法人的治理。

与自然人的活动相比，法人的经营活动产生的收益更大，潜在的风险也更多。它们可以通过实施垄断行为造成对市场自己秩序的侵害，通过提供缺陷产品或服务造成对消费者的损害，通过生产或经营活动对生态环境造成损害等。

国家也往往基于产业政策、促进就业等经济目的和社会目的，对某些企业提供财政补贴或税收优惠，而且还需要获得企业运行的某些数据，便于国家进行统计和决策。再者，营利法人也是国家重要纳税主体。

基于上述理由，国家通过营利法人成立登记，可以获得营利法人的重要信息，对其进行持续监控，通过行政监管使营利法人合法经营，使其不背离公序良俗，预防其对国家、社会和经济可能造成的损害，同时掌握其交易信息，顺利征税。以及在企业违法时可以依据登记信息追究其法律责任。

第三，减少交易费用并促进交易。

市场主体选择交易相对方时，需要大量信息，交易双方彼此的信息不可能完全对称。国家作为最权威的公共机构对营利法人进行登记，相当于国家用自己的信用为登记信息的真实性、准确性和完整性作出背书和担保。登记机关还向公众提供查询服务。

公司法第六条第三款规定：“

公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

”这使得公司的信息公开度和透明度大为增加，公众选择交易对方的信息成本大大降低。

特别是，依据商事外观主义，即使登记事项错误也对信赖登记事项的相对人发生公信力，可补正当事人的认识错误。在法律上产生和登记事项真实性一样的法律效果。

因此，营利法人登记具有保障交易安全和维护市场秩序的重要功能。

登记信息的公示具有引起和集聚社会压力的功能，也可以倒逼公司放弃实施违法和违反公序良俗的行为。

二、营利法人登记的法律效力

（1）确认营利法人的主体资格

营利法人的成立登记是营利法人取得法人资格的生效要件，成立登记完成，意味着国家确认了营利法人的主体资格。营利法人即成为法律主体，这里包括私法主体和公法主体。这是登记制度最重要的核心的法律效力。民法典第七十八条还规定，营利法人在登记完成后还需要取得营业执照，才具有完全的权利能力。

（2）产生登记公信力

国家机关对营利法人成立登记后，登记机关对营利法人的登记内容就具有公信力，对公司具有法律拘束力。即使登记有错误，信赖登记内容真实的善意相对人基于这种信赖对外发生的法律关系也受法律保护。民法典第六十五条：“

法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人

”。

当然，如果公司的登记事项的错误是由登记机关的错误造成的，而不是因为申请人提供虚假材料，登记机关应对受害人承担赔偿责任。

三、其他

公司法第六条第二款规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。这就是所谓的“先证后照”，即营利法人的设立或者经营范围涉及前置许可的，需要先取得许可证或批准文件，才能向登记机关申请登记。

关于登记的核查标准。登记事项的审查大致可以分为三种：形式审查、实质审查和折中审查。形式审查是指登记机关仅对申请文件的形式要件是否合法进行审查，并不核查文书内容真伪；实质审查是指登记机关审查申请文书的实质内容，核查其真伪等事项；折中审查是指登记机关对申请的登记事项以形式审查为主，仅对申请文书内容资料存疑时进行实质审查。

公司登记管理条例第二条第二款规定：“申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”。但是登记机关也可以对申请文件、材料进行核实。可见我国对成立登记采取的是折中主义审查方式。

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