人身损害赔偿中误工费的认定和计算-江苏汽车交强险多少钱

误工费作为人身损害赔偿纠纷案件的法定赔偿项目， 基本每案必涉。但是，实践中关于误工费赔偿存在一些争议 和认识误区，导致一定程度上存在同案不同判现象。本文尝 试对存在的问题进行梳理，并提出一些建议。

一、误工费的性质和竞合问题

（一）误工费的性质

误工费属于逸失利益损失，其赔偿依托是劳动能力。受 害人无法正常工作或劳动的直接原因是健康权受到侵害， 导致劳动能力暂时受损或丧失，治疗和恢复期间不能劳动 导致应得收入无法获得，该损失应由侵权人赔偿。若治疗休养期内收入并未减少，即不存在误工损失，自然不能让侵权人承担赔偿责任。

1.受害人必须具有劳动能力。

若受害人遭受人身损害时并无劳动能力（比如未满16周岁的未成年人）或因病、残疾或年老等原因已经丧失劳动能力，原则上不能主张误工费。

当然，劳动能力不能仅靠年龄来判断，比如成年男性年满60周岁视为丧失劳动能力，但若其仍以自己的劳动来获得收入，相应的误工费仍应赔偿。

2.误工费赔偿并不以受害人伤前必须具有工作和固定收入为前提。

有观点认为：劳动能力的暂时丧失或减少本身就是一种损害，误工费是对该损害的赔偿

。该观点虽会导致误工费无从计算，但确有一定道理。

误工费实行

差额赔偿

和

定型化赔偿

相结合的原则，一些情况下，受害人

无固定收入

且

不能证明最近三年平均收入状况

，

误工费参照行业标准计算

，特别是对于某些特殊人群，比如失业者、无业者、家庭妇女等，即使没有工作和收入，

误工费亦应赔偿

，至少并非一律免赔。

3.误工费必须是劳动收入损失。

误工费系劳动能力受损的代价。

受害人的收入中可能包含非劳动收入，比如

财产性收入

、

政府转移性收入

等，这些收入并非劳动力价值的完全体现，其中包含资本、机会、政策等其他生产要素，计算误工费时需要把这类收入予以剔除。因此，经营损失或含有其他生产要素的收入不能完全认定为误工损失。

4.违法收入应排除在外。

法律只保护合法收入，所以在受害人的收入属于违法或违反社会公序良俗的情形，其误工费赔偿请求不应支持。

违法情形有两种：

一是实质违法，如从事走私、卖淫、贩毒、赌博等法律绝对禁止行为。

二是形式违法，如未办理工商登记从事经营活动，或者超越注册登记范围经营，又如招用童工的。

对于前者，受害人的劳动本身不具有合法性，所获得的收入应予否定性评价，不受保护。对于后者，尽管经营活动欠缺资质而具有违法性，但受害人的劳动并不违反法律或公德，从事的行为也并不当然无效，所以对这部分收入损失，受害人仍有权主张。

（二）人身损害与工伤保险赔偿竞合下误工费能否兼得

第三人侵权时，受害人基于不同的法律关系可以同时享 有两个赔偿请求权，但能否获得双份赔偿在理论上争议较 大，实践中基本达成共识，即采取“

部分兼得、部分补充

” 的处理原则。

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年10月30日）第10条之意见，

受害人仅对医疗费不能兼得

，

对医疗费以外的其他赔偿则可以兼得

。故误工费（停工留薪工资）属于可兼得的范围。

若受伤期间用人单位未支付任何工资，受害人可以同时主张误工费和停工留薪工资

；

但是，若已经正常发放停工留薪工资，误工期内收入并未减少，则不能主张误工费

；未正常发放停工留薪工资或部分发放的，可以主张全额或差额部分误工费；停工留薪期内未发放工资，受害人主张工伤保险待遇，仲裁或判决支付停工留薪工资的，不能视为停工留薪期间工资收入未减少，受害人仍可全额主张误工期间的损失。

但是，关于能否兼得，也有不同意见。理由是停工留薪 工资与误工费属于重合的项目，也是实际损失，若重复赔偿，违反了民法的

损害填平

和

实际赔偿

原则。比如上海市高级法院2016年发布的《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》第2条即持该意见， 对于二者采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式 来处理，似乎比较合理。

二、误工费的认定和计算

误工费的认定和计算需具备两个条件，即

误工期

和

计 算标准

。

（一）误工期限

1.误工期的认定

最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意 见》(以下简称民通意见)第143条规定，受害人的误工日期， 应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的 证明或者法医鉴定等认定。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称人损解释)第20条第2款规定，

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定

。

根据这两个司法解释，误工期根据

医疗机构疾病证明

或

司法鉴定意见

确定。

人损解释相对于民通意见，属于新法、特别法，效力应当优先，即应优先适用人损解释的规定，即

误工期限只需根据疾病证明确定

。

但是，法院往往以司法鉴定意见为准，基本上将人损解释的规定架空

。

原因是疾病证明往往多开或虚开，其客观性和权威性受到质疑

。

误工期长短与受伤部位、损伤程度、治疗方法、治疗效 果、康复情况及年龄、身体素质等都有关系，即使同一伤害，不同个体产生的误工时间也可能不同。司法鉴定意见抑或疾病证明，都是对受害人休息期限的主观性意见，本无孰优孰劣。

法院倾向于采信司法鉴定意见并不错

，但应杜绝所有案件一律要通过鉴定的绝对化倾向。

对轻微伤害未进行司法鉴定的，法官可以根据

受害人的伤情

、

治疗恢复情况

，

结合疾病证明

，

参照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》

（GA/T 1193-2014）列举的各种损伤需要的误工期，酌情确定一个合理期限。

2.三个争议问题

（1）是否扣除孕期、产假、休息日、法定节假日等特定 期间。

误工期是受害人劳动能力暂时受损所需要的恢复时间，怀孕及分娩并不意味着劳动能力已经恢复，也并非能够带来经济收入的生产劳动，因此孕期、产假不能从误工期中扣除而减少误工费之赔偿。

扣除休息日、法定节假日的主要理由是制度休息日没有收入。制度休息日内没有收入是劳动法意义上的概念，并不适用于侵权损害赔偿领域。

从生活常理看，个人在休息日、法定节假日是有工资收入的，即使休息日、节假日期间，也应赔偿误工费。若误工期扣除休息日及法定节假日，那么其月平均收入应按月计薪天数21.75 天计算，而不是按30天计算。实践中计算误工费时一年按365天、一月按30天计算，为保持一致，也避免劳动法上的概念混淆，误工期不应扣除休息日、法定节假日。

（2）误工期长于定残时间的问题。

人损解释第20条第2 款后半段规定，

受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天

。

首先，定残日并不是一个固定的日期。 一般认为

，

定残日是司法鉴定意见出具之日

，该日期与申请鉴定的时机及鉴定需要的时间有关，但并非申请鉴定之日。

其次，受害人评残时机并非可以随意选择。评残需具备一定的条件，即对受害人直接损伤及并发症的治疗已经终结，临床效果和身体体征已经稳定。实践中不否认存在恶意拖延 的情形，但定残日延后并不一定就能实现延长误工期之目 的，因为误工时间“可以”而并非“一定”计算至定残日前一天。同时，定残日延后会影响残疾赔偿金的计算年限，相反会损害受害人自己的权利。

再次，特殊情况下，误工期可以长于定残时间。“

误工时间可以计算至定残日前一天

”，并不意味着误工期不能长于受伤日至定残日之期间。受害人临床治疗效果已经稳定不代表其劳动能力的恢复已经稳定，即谓受害人已经达到评残条件，但劳动能力尚未恢复的情形时有存在。“残疾赔偿金，除一级伤残外，其赔偿的只是受害人因伤永久性丧失的那一部分劳动能力、生活能力、活动能力、社会交往能力等的价值损失，未永久性丧失的部分不在赔偿之列，而这一部分若在定残日后仍短暂存在，不予赔偿是不公平的。”故而，若受害人未永久损害的那部分劳动能力在定残后仍未恢复，误工期可以长于定残时间。

（3）二次手术后是否还存在误工期的问题。

不少受害人二次手术前就到法院主张权利，二次手术后再次主张误工费，能否支持？此涉及受害人分期主张权利中误工费的核算问题。

笔者认为，司法鉴定机构所作的误工期评定，只是根据受害人当前的实际病情，结合人体损伤愈合的一般规律所作的误工期判断，评残时二次手术尚未进行，误工期一般不包含二次手术创伤所产生的休息恢复时间。故此，受害人有权主张后续误工费。

（二）误工费标准

误工费计算标准分为

主观（自己）标准

和

客观标准

，主 观标准优先于客观标准，当主观标准难以或无法确定时才 能适用客观标准。然而，法院适用客观标准居多，与受害人 大多文化水平不高，没有稳定工作收入有关，也与主观标准 较客观标准低所隐藏的道德风险有关。

另外，司法实践中衍生、扩展出

城镇居民人均可支配收入标准

、

最低工资标准

等其他客观标准，法律及司法解释虽未规定这些可以作为误工费计算标准，但这些标准因具有实践理性而富有生命力。

1.主观（自己）标准

（1）有固定收入者，应当向法院提供劳动合同、社保缴 费记录、收入减少证明、个人所得税完税证明、工资发放记 录等相关证据，证明其从事某项工作所得收入及因伤误工 后收入减少的情况。通过比较伤前平均工资与误工期内的 收入所得，相应差额即受害人应获赔的误工费。

关于主观标准，有三点值得注意。

首先，所谓固定工作收入，是指那些与他人具有合法的人事关系、劳动关系或雇佣关系的劳动者依照规定或合同定期、定额领取的薪金，受害人伤前的工作必须是稳定、持续的，至少在受伤前不能断档。当然，对于伤前工作稳定、持续的理解不能过于机械，笔者认为离职距伤害事故发生之日不超过一个月都可以认定为伤前具有稳定、持续的工作收入。

其次，受伤前平均工资以3个月计算还是以12个月计算。

一般认为，只要按照受害人伤前3个月收入计算平均工资即可

，

按12个月工资计算是劳动法上的方法，并不适用于侵权责任法

。当然，计入的月份越多，月平均工资越科学和准确，但并不是说所有月份工资都必须计入平均工资，最多计算12个月为已足。

再次，不少用人单位没有与劳动者签订劳动合同，也没有缴纳社保，工资通过现金形式发放，导致这类受害人往往无法提供劳动合同等客观书面证据，此时如何认定？

受害人一方面应当证明其与用人单位之间存在事实劳动关系，即伤前从事某种具体的工作，这可以从受害人的工资支付凭证或记录、工作证、工作服、 招聘登记表或报名表、考勤记录、其他劳动者的证言、单位法人或其他负责人的陈述、实地走访调查等方面进行认定；另一方面，应当证明实际收入情况，受害人应提供工资支付凭证或银行转账记录，现金发放的，应当有受害人的签名确认。若确实没有，应综合其工作情况、行业工资水平及个人主张、陈述认定其伤前收入情况，或者在

无法证明近三年平均收入情况下，可参照同行业标准计算

。

（2）无固定收入者，以近三年的平均收入计算误工费。

之所以这样规定，是因为“受害人自己提供的平均收入标准 最接近其实际损害结果，因此应尽可能确定受害人的平均 收入标准，若给他一个适当的较长的期间去确定其平均收 入的话，无疑对其损害的填补是有利的”。无固定收入者主 要指个人事业者，通常包括三类：

一是从事商业、工业、农林业、运输业等以所得利润为生计的人；

二是依靠专业技术为他人提供有偿服务或获得收入的自由职业者，如律师、会计师、作家、歌手等；

三是其他收入不稳定者，如以临时性劳务获得酬金的人。

他们的具体工作和收入都是不特定的，变动较大，以其近三年的平均收入计算误工费，相对公平且合 理。同时，对于受伤前特定一段时间收入低于之前的工作 收入的，以其近三年的平均收入计算误工费对受害人反而 有利。

但上述规定基本处于休眠状态，原因是很少有人能够举证近三年的平均收入情况

；

若能证明，也就能证明其受伤前的工作收入情况，那为何不按照实际减少的收入计算误工费？

另外，若其近三年的平均收入低于同行业标准或其他客观标准，受害人在利益驱动下会放弃举证。

2.客观标准

（1）同行业标准。

相同或相近行业的判断标准原则上包括产业分类标准和同一产业内社会评价标准。笔者所在的江苏地区每年8月左右都会公布上一年度职工平均工资和分细行业在岗职工平均工资，依惯例省法院会在9月发布通知。这里会有两个问题：

一是每年8月前后适用的标准不一样，导致同一案件因结案时间不同而结果不同。比如法庭辩论终结是在2015年7月13日，受害人误工费认定参照2014年度建筑业行业平均工资计算，但2014年度标准尚未公布，只能适用2013年的标准，假如在8月公布新的标准后判决，则应适用2014年的标准，结果显然不同。若受害人起诉或开庭时仍旧按照老标准主张，新标准发布后，从最大限度救济受害人角度考虑，法院应当进行释明，提醒受害人及时变更请求标准。

二是新的标准是否必须等到法院内部通知后才能适用。

只要统计局公布了新的标准，法院就可以适用。

笔者曾因为省法院未及时通知新标准而适用了老标准，导致案件被二审法院改判。

（2）城镇居民人均可支配收入标准。

受害人具有劳动能力，但没有固定收入，无法证明近三年平均收入，且职业是不稳定的，也无法证明实际所从事的工作。这种情况下，考虑到受害人实际生活在城市，以劳动（打临工）获得收入维持生活，采用城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费较为合理。当然，实践中的情况不一而定，除了上述典型情况外，该标准还有其他适用情形，需要具体问题具体分析。

（3）最低工资标准。

该标准有数个典型的适用情形：

第一，无法证明其工作及收入情况的有劳动能力人员；

第二，无业人员；

第三，失业人员；

第四，仍靠劳动获得收入但无法证明收入情况的退休人员。

除第一类外，这几类人员要么有劳动能力但没有工作，要么已经退休却仍然劳动，根据客观标准，若不给予误工费赔偿，对受害人难言公平。至于第一类，实践中也有适用城镇居民人均可支配收入标准计算。最低工资标准是任何一个劳动者最低的收入保障，低于这个标准劳动者可能无法维持基本生存，因此，以最低工资标准计算前述人员的误工费，既能保障受害人的基本生活，又不过分增加侵权人的负担，对双方较为公平。

3.疑难问题探讨

（1）虚假收入证明问题。

有些受害人没有固定工作单位，也没有稳定收入，往往通过关系或支付一定费用挂靠到某个用人单位，由单位出具虚假的收入证明，签订虚假的劳动合同，以此来牟取高额的误工费。原因不外乎这几个方面：

一是司法审查难度较大。这种情况下，法官会要求受害人提供社保记录及工资发放的银行交易明细，受害人以没交社保、现金发放就可应付。法官进而要求其提供单位工商登记资料、工资发放记录及法定代表人到庭接受询问，受害人均按要求提供，这时该如何认定？

二是案多人少导致法官花在某一个具体案件上的时间和精力有限。依照“谁主张、谁举证”的原则，法官负责对当事人证据的“三性”进行实质性审查，若基于对证据真实性的怀疑而赋予自身更多的调查任务，将会影响结案效率和办案数量。

三是违法成本低。虚假证据被法院查实的可能性较低，即使被查出是虚假的，作为妨碍民事诉讼的一种行为，法院可以对受害人进行罚款，但罚款金额相对于其可能的获利而言，往往会低许多，导致很多人铤而走险。对此，笔者认为，法院不是万能的，法官也并非侦查员，只要尽到必要的审查义务即可，对符合形式要求，没有相反证据证明是虚假的证据，其真实性可以结合其他证据予以认定，认定的法律事实即使与客观真实有差距，也符合法律逻辑。当然，若证据存在重大瑕疵或足以引起合理怀疑，则应加大审查力度，查实为虚假证据的，给予严厉处罚，提高违法成本，促使当事人诚信诉讼。

（2）差额赔偿较定型化赔偿金额少诱发的不举证或怠 于举证问题。

有的受害人在固定单位上班，有稳定的工资收入，受伤后工资部分或并未少发，其干脆选择对证据隐而不举，希冀通过

定型化赔偿获

得更高的误工费。与提供虚假收入证明的区别在于，这种情况属于消极隐瞒真实情况，本质都是不诚信诉讼。若其他当事人对原告工作情况亦不了解， 法院只能按原告主张来审查。不过，即使适用定型化赔偿，也要求原告举证，若原告无法或放弃举证，只能视其为有劳动能力的无业人员，可以按照最低工资标准适当赔偿。

（3）日平均工资的计算方法。

这个问题与误工期内是否扣除休息日、法定节假日相互关联。计薪日包括休息日、法定节假日，即误工期内不应扣除休息日、法定节假日，相应的日平均工资就应该等于年收入÷365天或月工资÷30天，而并非月工资÷21.75天。其实，若坚持月计薪天数为21.75天， 扣除误工期内的非计薪天数（休息日、法定节假日），所得出的误工费与通常的计算方法相差无几。但是，绝对不能按 21.75天计算而不扣除误工期内的休息日、法定节假日，“两头好处都要拿”不合常理。

三、特殊群体误工费的认定和计算

（一）老年人

实践中，老年人的劳动能力丧失以年龄达到退休年龄临 界点来拟制。

一般认为，男性年满60周岁、女性年满55周岁即视为无劳动能力

。但这种拟制并不意味着老年人实际完 全丧失了劳动能力，退休后仍继续从事劳动并获得收入的 老年人不在少数。若仅因劳动者过了退休年龄就否认误工费的存在，难免脱离实际，有违公平原则。

老年人退休后仍通过劳动获得收入，因他人侵权导致不能从事劳动，由此产生的误工损失应由侵权人赔偿。若被侵权人无法证明其收入情况，可按最低工资标准计算。不过，对于老年人误工，证据审查应从严把握。

对于在家照看小孩或打点日常家庭生活琐事的老年人，若主张误工费应如何处理？从广义上看，照看小孩或处理家庭琐事也是一种劳动，但这种劳动并未产生经济价值。若老年人没有过法定退休年龄，则可等同于家务劳动，可支持误工费；若过了法定退休年龄，则应严格掌握从事的劳动必须具有经济价值才能产生误工费的原则，这种没有任何收入的劳动只是老年人退休生活的一部分，具有无偿帮助和中华民族传统习俗的性质，不应支持误工费主张。

（二）童工

劳动法、未成年人保护法等法律禁止用人单位招用未 满16周岁的未成年人，某些特殊岗位或行业需要招用未成 年人的，由专门的法律法规予以规定。未满16周岁而从事劳 动即为童工。若用人单位招用童工，属于非法用工，劳动行 政部门应当进行查处和纠正。只要未成年人提供了劳动，用 人单位就应当支付报酬，该报酬是未成年人提供的劳动的 价值体现，并不因为双方存在非法用工关系而具有违法性。 除非所从事的劳动本身是法律法规所明令禁止的，相对应 的这部分收入才不予保护。所以，法律禁止用人单位招用童 工，“对用人单位是义务性禁止，对未成年人则是权利性保 护”。对于确实以该部分收入作为自己生活来源的不满16 周岁的未成年人，其误工费应予支持。

对于已经年满16周岁的未成年人，若以劳动所获得收入作为主要生活来源，则可以视为具有劳动能力，其与用人单位之间建立的用工关系 受劳动法保护。

（三）无劳动收入者

已废止的《道路交通事故处理办法》第四十八条规定， 无收入是指本人生活来源主要或者全部依靠他人供给，或 者偶然有少量收入，但不足以维持本人正常生活的。无劳动 收入者，大致可以分为两类：

一是没有或丧失劳动能力而无收入者。

二是有劳动能力而无劳动收入者。其中，第二类又包括无业人员、失业人员、在校大学生、家庭妇女及其他从事无偿劳动者。

无业人员与失业人员的主要区别在于，前者是主观上放弃从事劳动或工作，后者则是主观上希望从事劳动，因各种原因失去工作后暂时未找到新的工作。对于没有或已经丧失劳动能力者，其不可能从事劳动并获得收入， 没有收入即不可能产生误工损失，故不支持这类人员的误工费主张。

有劳动能力而无劳动收入者包括：

1.无业人员。

有观点认为，无业人员虽目前没有从事一 定的工作或劳动，但并不能完全排除其在不受伤害的情形 下可能获得的工作或劳动机会。由于侵权行为导致的损害 结果，这种利益获得的可能性在一定时期内将无法实现，所 以对有劳动能力的无业人员进行误工费的赔偿，符合公平 的价值观。进而，有人认为可按照户籍性质参照上年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算无业人员的误工费。笔者认为，上述观点有一定道理，但违背了误工费赔偿的基本逻辑前提。

误工费赔偿的是受害人因误工导致的收入损失，没有损失即没有赔偿，无业人员没有劳动和收入，何来损失？

即使不能排除无业人员不受伤害情形下可能获得的工作机会，但其主观上不愿意劳动，这种利益获得可能性在没有侵权行为条件下本就微乎其微，不能要求侵权人对这极小可能性获得的利益进行赔偿，否则才真正有违公平原则。当然，特殊情况下为衡平双方利益，可对无业人员的误工费进行适当补偿，但计算标准应以受诉法院所在地最低工资标准为宜。

2.失业人员。

失业人员有劳动能力，客观上暂时没有工作及收入，主观上有找到新工作的急迫性，可视为无固定收入人群，若能够证明最近三年收入状况，就按照近三年平均收入计算；无法证明的，因受伤前已经没有工作及收入，不能按照受诉法院所在地上一年度行业平均工资或城镇居民人均可支配收入计算，基于公平考虑，按最低工资标准支持误工费。

3.在校大学生。

在校大学生并非一般意义上的劳动者，也不参加劳动，原则上不支持误工费。

但高校中有很多学生通过勤工助学或俭学获得兼职收入，若因人身损害而无法从事工作导致收入损失，应有权主张误工费。另外，如即将毕业的大四学生因遭受人身损害而丧失原本存在的工作机会,工作机会的丧失意味着本应获得的收入而无法获得，符合误工费的条件。

4.家庭妇女。

家庭妇女从事家务劳动，不产生经济收入，对于家庭妇女能否支持误工费，实践中有不同观点。

支持的人认为

：家庭妇女承担的家务对其他家庭成员的正常劳动收入具有支持和保障作用，虽然不能直接增加家庭财产，但却可以避免家庭财产的消极减少，从这个角度而言， 家务劳动也具有财产价值。避免财产流出之功能即为其获得评价的主要根据。作为隐形收入获得者，家庭妇女无疑具有误工损失请求权。

否定的人认为

：家务劳动虽然有价值，但不能成为支持误工费的理由。一方面，受害人从事家务劳动已经表明没有通过其他劳动获得收入的预期；另一方面，就非家庭主妇受害人而言，其正常劳动之外仍需要或可能承担大量家务劳动，并不需要赔偿不能从事家务劳动的损失，“家务劳动一定程度上是家庭所需，不能看作收入的一种”。

笔者认为：

家务劳动对家庭和社会均具有积极意义，若不承认其误工费请求权，难与社会主流价值观相符。毕竟，若家务劳动请人来做，需支付的对价也不小。

所以，家庭妇女有权主张误工费成为司法实践的主流共识

。关于计算标准，有认为按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资标准，也有认为按城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入。前述两种标准均不妥当， 家务劳动并不在分细行业中，没有具体的行业标准可参照， 并且两种标准金额较高，无疑会增加侵权人的负担，支持家庭妇女的误工费，本来就是从公平角度出发作的一种补偿，建议按最低工资标准计算。

5.从事无偿劳动者。

无偿劳动并不为劳动者带来经济利益，即使误工，也不产生收入损失问题，所以一般情况下不支持误工费。从另一个角度，从事无偿劳动可能出于公益、奉献爱心之目的，所得到的是精神上的满足和较高的社会评价，劳动者看重的并不是经济价值，因此，不承认无偿劳动者的误工费请求权，并不背离其初衷，也符合社会公平价值观。

（四）个体工商户、企业经营者

作为商人，个体工商户、企业经营者所获得的营业收入 中除了劳动能力、经营能力（或可视为劳动能力之一种）的因素外，还包括资本、技术、劳动力、机会等要素，“不能全部 视为劳动能力之所得”。因此计算收入时，不能完全将营业 收入作为标准，仅能以其中相当于劳动收入的部分作为赔偿 依据。

个体工商户、企业经营者并非固定工作收入者，

其应当向法院举证证明近三年的收入情况

。若是营业收入，应当将经营成本及劳动能力以外的要素对应的收入扣除后核算其平均收入。若不能举证证明近三年的平均收入状况，根据其经营事项，可以参照相同或相近行业标准计算收入。

（五）律师、会计师、歌手、作家等特殊自由职业者

与商人主要通过资本等要素获得利润相比，这类人员主 要依靠自身专业知识或技能为他人提供有偿服务而获得收入。除了自身的劳动力价值外，影响这类人员收入的因素还有很多。因此，计算收入时，应当将劳动能力代价以外的部分剔除掉。不过，由于他们的劳动收入纯粹靠自身专业知识和技能获得，而专业知识和技能已经转化为劳动能力的价值或内涵，其收入中劳动能力对应的收入部分比例相对较高。至于如何计算该类人员的劳动收入，我国并无相关规定，司法实践中也无成熟经验可循。域外的做法是将受害人的总收入扣除为获得该收入所支出的必要经费、成本等费用后认定为收入额，至于必要经费的比例，台湾地区将律师、会计师的费用确定为30%，将建筑师、医师的费用确定为35%；日本将歌手、演员的费用确定为30%-40%。

特殊自由职业者属于无固定收入者，应举证证明其近三年平均收入。若无法证明，亦只能参照相同或相近行业标准计算误工费。

若受害人与他人签订了临时性的劳务合同，比如代理合同、演出合同等，但因受伤无法履行该合同而不能获得合同报酬，该报酬损失是否能作为误工损失主张？笔者认为，受害人因伤无法履行合同造成的经济损失并非误工费的赔偿范围，这种损失类似于纯粹经济损失，一般不予赔偿。从侵权损害赔偿要件来看，损害与侵权行为之间必须有直接的、相当的因果关系才能救济，这种因伤不能履行特定合同造成的损害并非人身伤害通常情形下发生的后果，不宜纳入损害赔偿范围。即使从误工费的角度考虑，特殊自由职业者的收入是不固定的， 可能某段时间收入很高，也可能某段时间收入较少，所以可能这种临时性、随机性的劳务收入构成其收入总成，还是应该将其近三年的平均收入作为误工费计算标准，而不是将受伤导致合同无法履行产生的损失直接作为误工损失。

（六）出租车司机

出租车经营模式有很多种，主要有北京的承包经营模 式、浙江温州的个体经营模式、上海的公车公营模式。大多数情况下，出租车司机通过承包、承租或挂靠的形式，向出租车公司缴纳一定的承包费、租金或管理费，俗称“份子 钱”，从而获得出租车经营权。出租车司机自主经营，自负盈亏，多挣多得。当人身受到伤害时，有两种情形，一是车辆没有受损，二是车辆同时受损。

第一种情形，误工费根据出租车司机受伤前的平均月收入计算，其实际月收入应是营运收入扣除份子钱和油费、维修费等必要的成本支出。一般来说，运输管理部门对出租车每天营运里程及收入都有实时数据统计，根据这些数据可以确定每月平均营运收入及油费等成本支出，再扣除份子钱即可得到每月净收入。问题是，误工费应按纯收入还是包括份子钱的毛收入计算？

份子钱系出租车司机必须缴纳的费用，不会因为受害人受伤休养而减免，若不是因为受伤，受害人可以正常获得营运收入，扣除必要的成本支出外可以正常交纳份子钱、获得净收入，受伤后不仅没有收入，还要额外支出份子钱，所以份子钱的损失也应计入误工费。简而言之，该误工费实际就是因司机受伤导致的停运损失。要注意的是，若同一辆出租车上有白夜班的区分，对误工费也需要做白夜班的区分，若确实无法区分， 从公平角度，可对营运收入及成本支出作对半考虑。

第二种情形涉及

误工费

与

停运损失

竞合的问题。

误工费系因驾驶员受伤无法从事营运导致的损失。

停运损失系因车辆受损无法进行营运导致的损失。

因人车对营运缺一不可，无论是人员受伤还是出租车受损，均会导致损失。实际上二者的指向一致，计算方法也一样，唯一区别是停运损失属于间接的财产损失，没有份子钱的问题。在竞合的情况下，受害人只能择其一主张。不过，因误工时间一般长于车辆修复时间，

且误工费可在交强险内优先赔付

，

停运损失只能在商业险内按责承担

，因此选择主张误工费对受害人较为有利。

当然，不排除误工费与停运损失不完全竞合的情况。比如车辆有白夜班，分别承包给不同的人，另一班司机无法利用车辆从事营运导致停运损失，自然也应由侵权人赔偿。因该部分损失系另一班司机的财产损失，应当由另一班司机主张， 受害人无权主张。作为车辆登记所有人，也可由出租车公司代为主张，诉讼程序上可由受害人与另一班司机（出租车公司）作为共同原告参加诉讼。

对于个体经营模式的出租车，车辆所有者与经营者原则上一致，但也不排除再承包或出租给个人经营，误工费的处理与承包经营模式下基本相同。对于公车公营的模式，司机与出租车公司直接建立劳动合同关系，司机的收入一般为底薪加提成，其误工费根据受伤前公司发放的月平均工资所得计算。另外，在车辆同时受损时，不存在误工费与停运损失竞合而择一主张的情况，即使司机受伤，还会有其他的司机替代从事营运，

一旦车辆受损，出租车公司即有权要求侵权人赔偿车辆停运损失。

（七）从事兼职工作者

受害人从事兼职工作，因受伤无法从事，所导致的损失 应与不能从事本职工作的损失一并计入误工费

。若其从事 兼职工作能得到固定收入，则以实际的收入损失作为计算 基础。若获得的是非固定收入，则应举证证明近三年的平均 收入，但无法证明的，并不宜参照上一年度相同或相近行业 的职工平均工资计算，而应考虑受害人收入减少与损害的因 果关系以及其对兼职工作投入的时间、精力和物力等因素， 合理确定赔偿标准。

因为兼职工作毕竟与专职工作不同，它只是受害人专职工作的补充，所投入的是其业余时间和精力，收入自然也不能与专职从事该项工作的收入相比，所以不宜按照相同或相近行业平均工资计算。

误工费是人身损害赔偿的重要项目，也往往是当事人争 议的主要焦点。对于误工费的认定和计算，要坚持主观差额赔偿和客观定型化赔偿相结合的原则，具体考虑受害人的误工费计算标准和误工期限。特别是对一些特殊人群、 工种的收入认定和计算问题，要作出合理判断，统一裁判标准，做到既保护受害人的合法权益，又不过分增加侵权人的 赔偿责任，努力实现双方利益的衡平。

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